上海海宽律师事务所 尚阿鹏律师
【案例简述】
中国足协对其管理的足球赛事享有“视听和广播录制、复制和播放版权、多媒体版权、市场开发和推广权利”等权利。中国足协授权中超公司代理开发经营中超联赛的电视、广播、互联网及各种多媒体版权。2012年3月7日，中超公司与新浪互联公司签订协议，授权新浪在合同期内享有在门户网站领域独家播放中超联赛视频的权利；该协议同时规定，中超不得再许可其它门户网站播放上述联赛视 频，这些门户网站包括凤凰网。2013年12月，中超向新浪出具授权书：新浪互联公司有权采取包括诉讼在内的一切法律手段阻止第三方违法使用上述视频并获得赔偿。
2014年，新浪向朝阳区人民法院起诉，称：2013年8月1日，新浪发现凤凰网的经营者北京天盈九州网络技术有限公司在凤凰网上中超频道首页，显著位置标注并提供比赛的直播：1､鲁能VS富力(8月1日)；2､预告—19：35视频直播申鑫VS舜天(8月1日)。点击上述标题后，进入该场比赛的专门页面；在“点击进入视频直播室”，该页面的浏览器页面标签上的标志为，标题为“视频直播合作：凤凰互动直播室”字样，且该页面存在大量广告。
新浪认为，天盈九州公司未经合法授权，在网站上设置中超频道，非法转播中超联赛直播视频，侵犯了新浪的独占权利，即“以类似摄制电影方式创作的涉案体育赛事节目的作品著作权”。同时认为，天盈九州公司对视频服务的来源做引人误解的虚假宣传，该行为构成了不正当竞争，攫取了本该属于新浪的经济利益，分流了新浪的用户关注度和网站流量。因此，诉之法院，请求判决天盈九州公司停止侵权行为，停止转播涉案赛事，并要求赔偿损失1000万元。
该案一审判决认定：体育赛事的直播画面构成作品，天盈九州公司在网上直播的行为侵犯的权利为《著作权法》“应当由著作权人享有的其他权利”，判决天盈九州赔偿新浪90万元。天盈九州不服，提起上诉。二审推翻一审判决，驳回新浪的全部诉讼请求。
【争议焦点】
体育赛事直播节目是否为《著作权法》下的“作品”？
【判决摘录】
一审判决：就此，尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。从涉案转播赛事呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品。
二审判决：
……而现场直播的连续画面才属于表达范围。因事实与表达完全不具有可比性，故现场看体育赛事与看赛事直播是否存在差别与独创性无任何关系。与独创性相关的，是不同的直播团队对于同一场比赛进行直播的连续画面是否存在区别，此方为不同表达之间的个性化选择。
……涉案两场赛事公用信号所承载连续画面既不符合电影作品的固定要件，亦未达到电影作品的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影作品。
【分析】
关于“直播节目”是不是《著作权法》下的“作品”？一审判决认为，涉案的体育赛事直播节目的录制镜头构成可供观赏的画面。制作这些画面是一种创作，因其明显的独创性，此类节目应当构成“作品”。然而，二审法院认为，“作品”的类型应当限于《著作权法》规定的类型；一审法院只认定“体育赛事真播节目”属于“作品”，却没有说清楚它是《著作权法》下的哪一种作品。在未认清“作品的具体身份”前，不能判断哪种权利受到侵害。
新浪认为“涉案赛事公用信号所承载的连续画面构成著作权法规定的‘电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品’”。基于此，二审法院进行了详尽的分析说理，认为该类直播节目的画面缺乏足够的“独创性”，不能达到“电影作品”所要求的高度。因此认为“体育赛事直播节目”非“电影或类电影作品”。
【思考】
首先，体育赛事直播节目涉及的商业利益巨大。直播或转播赛事的公司往往为此投入巨额资金。然而，体育赛事节目的直播权、转播权等却难以得到完善的法律保障。如同本案所显示，司法实践不承认“体育赛事直播节目”为《著作权法》下的“作品”，此类节目就无法得到“著作权”保护。这样，合法获得授权的直播转播方不仅要支付巨额费用，还要面临被侵权却无法可依的风险。这对业者显然不公平。
其次，如同本案所显示的，这种情况，获得授权方只能通过适用“不正当竞争”来维护自己的权利。本案中，一审法院认为同一行为造成的同一结果，既然按著作权侵害得到的赔偿，则不再以“不正当竞争”对同一行为同一结果进行规制。然而，二审法院推翻了侵权认定，当事人又未在二审中主张不正当竞争之诉。最终，这个判决结果显示出一种局面：看似有侵权发生，但没有得到正当的救济。除了当事人的诉讼策略等因素，这样的不合理结局显然是《著作权法》的空白造成的。
我认为，不止是体育赛事，所有的直播节目的组织运作需要大量人力物力，其中包含的创造性劳动也有很高的价值，是一种无形资产，理应得到全面的法律保护。目前的《著作权法》和《反不正当竞争法》不能对此类节目提供充分的保障。严波博士在其博士论文中专门讨论了直播节目的可版权性。希望各方人士推动下，这一法律空白尽快被填补。
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